Niedawno brałam udział w dyskusji, dotyczącej zamawiającego, który to „wywindował” drakońskie kary dla wykonawcy.
W jej trakcie usłyszałam „duży może więcej”.
Stanowczo się z tym nie zgadzam!
Owszem może, ale co może? Ustalić warunki udziału w postępowaniu tak, by były obiektywne i racjonalne do przedmiotu zamówienia.
Chce mieć wykonaną usługę, robotę budowlaną czy dostarczoną wodę dla pracowników, to powinien przemyśleć swoje zapisy, by przede wszystkim były zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, aktami wykonawczymi, Kodeksem Cywilnym, tudzież z etyką urzędniczą, w końcu to większość urzędów w naszym kraju rozpisuje postępowania przetargowe.
Mija już rok od zmiany ustawy PZP i miało być lepiej, tymczasem, wiele się nie zmienia, pomimo tego, że zamawiający w swych postępowaniach rozpisują zgodnie z ustawą pewne wytyczne i wykonawca ma je spełnić – spełnia na otwarciu ofert, a co potem ?
Nie ma weryfikacji, nie ma kontroli, to godzi też w wykonawców, którzy są uczciwi od A do Z i przygotowują taką ofertę pod kątem również wykonania umowy prawidłowo.
Przykładowo: zamawiający określa, iż pracownicy mają być zatrudnieni na umowę o pracę zgodnie z wykazem osób, mamy taki wykaz, spełniamy warunek – wygrywamy, a potem zatrudniamy na umowę zlecenie, bo zamawiający nie weryfikuje dalszych naszych kroków.
Kolejny przykład: przystępujemy do przetargu z podmiotem trzecim, który udostępnia nam potencjał – zgodnie z określeniem zmawiającego, a przy realizacji przykładowo dajemy maszyny, które pierwotnie nie spełniły wymagań, bo zamawiający nas nie kontroluje.
Mamy różne grupy wykonawców, często są też tacy, którzy zaniżają koszty swoje, a przy udowadnianiu, iż nie ma rażąco niskiej ceny zrobią wszystko, by tylko wygrać i zmawiający przyjmują takowe udowodnienie.
Przy kolejnym postępowaniu ich wartość szacunkowa zamówienia już z góry będzie niedoszacowana, bo została zaniżona, dlatego większość średnich cenowych wykonawców odpada, a nawet nie przystępują do danych postępowań przetargowych, bo i tak wiedzą, że nie mają szans.
Po pierwsze ustawa PZP powinna zapewniać równowagę stron w zamówieniach publicznych. Tego brakuje, ponieważ zamawiający często pokazuje swoją wyższość. Przy tym ma wadliwie skonstruowane zapisy w SIWZ, co za tym idzie wykonanie zamówienia staje się nierealne, bo wymogi są nierynkowe!
Kwestia wadliwie konstruowanych SIWZ jest też istotna ze względu na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), która uważa, że zamawiający w sposób dowolny kształtuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. To on decyduje o jego przedmiocie, rodzaju, parametrach, zakresie i warunkach realizacji, a także o innych obowiązkach umownych. Tak jak wspomniałam powyżej, on decyduje, ale powinien decydować w ramach i normach danych. KIO wyraziła pogląd, że interes publiczny, jaki reprezentuje zamawiający, przeważa nad prywatnym interesem wykonawcy. Taka właśnie praktyka ze strony zamawiających związana jest z wprowadzeniem nadmiernej odpowiedzialności wykonawcy i przerzuca na niego większość ryzyk, czyli powoduje jakieś patologie na rynku zamówień publicznych. Brak swoistych reguł rozsądku, racjonalności gospodarczej (o której wspominam we wcześniejszych artykułach) oraz równowagi stron umowy w konsekwencji bowiem wiąże się z niesolidnym i nieterminowym realizowaniem zobowiązań przez wykonawców, co tym samym jest sprzeczne z intencją Krajowej Izby Odwoławczej oraz uniemożliwia osiągnięcie zakładanych korzyści dla interesu publicznego (źródło KIO).
Oczywiście nie tyczy się to tych zamawiających którzy są partnerami w rozmowie z wykonawcami. Dobrymi partnerami zaznaczam, ale to mała garstka jest.
Taka zmiana powinna zagwarantować przede wszystkim uzyskanie świadczeń o najwyższej jakości i zabezpieczyć wykonawcę przed niestosownymi SIWZ. Wiele razy podkreślałam słuchaczom moim, że przy kształtowaniu ram postępowania nie można zapominać o rzeczywistych możliwościach wykonania przedmiotu zamówienia.
Czasem czytam różne SIWZ to włos na głowie się jeży. Kolejna propozycja to taka, że ustawodawca powinien nakładać sankcje na zamawiających, wręcz powinny być one wtopione w ustawę, tak jak to często i gęsto oni nakładają na wykonawców, a ten nie może bąknąć, może jedynie zwrócić się z zapytaniem, gdzie w odpowiedzi zamawiający odpisuje, iż nie zmieni zapisów, bo nie.
Już na etapie przygotowania projektów umów czy postanowień kontraktowych, tak jak ma to miejsce np. w dialogu konkurencyjnym, ustawodawca powinien umożliwić wykonawcom egzekwowanie przed KIO swoich racji i koszty KIO też uważam za wniesione odwołanie dla niektórych powinny zawierać widełki albo być uzależnione od kwoty wartości danego zamówienia, bo wiem, że niektórzy wykonawcy nie chcą ich składać, gdyż dla nich to spory koszt czasem. Ale warto składać odwołania do KIO i je uzasadniać prawidłowo, bo naprawdę duży % jest wygranych spraw na korzyść wykonawców.
Aktualnie to zamawiający dyktują treść umów, często w sposób jednostronnie korzystny tylko dla nich. Natomiast wykonawcy nie mają możliwości kwestionowania tych zapisów.
Zachęcam zamawiających, by traktowali potencjalnych wykonawców jak swych partnerów przy rozmowie już na etapie przygotowanego postępowania. Jeśli macie problemy, to jest dużo specjalistów, którzy na pewno pomogą i doradzą wykorzystując swoją fachowość i wiedzę. Albo skorzystajcie z dialogu technicznego, to też jest jakieś rozwiązanie.
Autorem artykułu jest:
Justyna Cienka – właścicielka firmy Innowacje w przetargu
Posiada ponad szesnastoletnie doświadczenie w branży zamówień publicznych, solidną znajomość ustawy Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych oraz doświadczenie we współpracy z jednostkami samorządu terytorialnego. Występuje jako biegły sądowy przy badaniu prawidłowości i zasadności postępowań o zamówienia publiczne. Reprezentuje instytucje w Krajowej Izbie Odwoławczej przy wniesionym odwołaniu.
Autorka publikacji w magazynie na terenie Polski w piśmie branżowym oraz na swym blogu. Prowadzi również wykłady dla studentów na Uniwersytecie Ekonomicznym w Poznaniu.
Artykuł powstał w ramach Projektu Fundacji Class Ladies „Porady z klasą”
